La Plata, 14 de octubre de 2008.

VISTO el Marco Regulatorio para la prestación de los Servicios de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires establecido por el Decreto Nº 878/03, modificado por Decreto Nº 2.231/03, ratificado por Ley Nº 13.154, reglamentado a través del Decreto Nº 3.289/04, el Contrato de Concesión del Servicio Público de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales de las Zonas de Concesión Nº 1, el Decreto Nº 508/02, las Resoluciones Nº 20/02 y 4/05, el Decreto Ley Nº 7.647/70 y el Expediente 2430-636/05, y CONSIDERANDO:

Que el artículo 88 inciso a) del Decreto Nº 878/03 establece que es misión y función del Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires defender los intereses de los usuarios, atendiendo los reclamos de los mismos, de acuerdo a los derechos enunciados en el artículo 50 del Marco Regulatorio;

Que mediante la Resolución ORAB Nº 4/05 se dispuso e indicó al concesionario “Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA)” que:

“podrá otorgar, facilidades de pago de conformidad a las previsiones del Anexo Ñ del contrato de concesión (Arts. 26 y 27) y al Reglamento del Usuario, a los usuarios del servicio sanitario que se presenten a abonar facturas comprendidas en el Art. 6º de la Resolución 20/02”, artículo 1º; y, “los importes percibidos en virtud del artículo anterior deberán ser contabilizados en cuentas separadas de las de ABSA y depositados en la cuenta especial abierta por el ORAB de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Nº 508/02, debiendo informar mensualmente a este Organismo los depósitos que efectúe, indicando titular, período e importes ingresados” (artículo 2º);

Que contra dicha Resolución la ex concesionaria del servicio público sanitario provincial, para la zona de concesión Nº 1, “Azurix Buenos Aires S.A.”, en adelante “ABA”, interpuso recurso de revocatoria en los términos del artículo 89 sigs. y concs. de la Dec. Ley de Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires Nº 7.647/70;

Que a dichos fines corresponde considerar, en principio, que en cuanto a sus requisitos de forma la impugnación ha sido presentada por escrito, en debido tiempo y forma;

Que la Resolución Nº 4/05 es un acto administrativo que produce efectos jurídicos, directos e inmediatos, respecto de “Azurix Buenos Aires”, razón por la cual, reviste todos los caracteres propios de los actos administrativos, sobretodo los de ejecutoriedad y presunción de legitimidad;

Que para que exista un acto administrativo la Administración debe emitir un acto que produzca efectos jurídicos directos e inmediatos respecto a un particular;

Que la Resolución en cuestión fue dictada en ejercicio del poder de policía en pos de la gestión de los servicios sanitarios, para lo cual este Organismo de Control (y también en su etapa de Regulador) debe, y debía, realizar todas las acciones que estén a su alcance para velar por la adecuada aplicación del contrato de concesión y el resguardo de los derechos de los Usuarios;

Que por otro lado debe tenerse presente que este acto constituyó una actividad y/o análisis de la voluntad de la administración;

Que el acto atacado resulta legítimo en todas y cada una de sus partes por resultar de aplicación lo dispuesto por el marco regulatorio vigente así como lo, oportunamente, considerado por el poder concedente en el Decreto Nº 508/02 de rescisión del contrato de concesión de “Azurix Buenos Aires S.A.”;

Que abordando los fundamentos planteados por la quejosa se entiende que resulta carente de toda fundamentación jurídica, la supuesta violación al derecho concursal de “A.B.A.”, por parte de este Organismo, al dictar la Resolución Nº 4/05;

Que en el entendimiento erróneo de ABA: “la Provincia pretende colocarse al margen del proceso concursal, lo que fundamenta en el derecho administrativo local que – según su peculiar interpretación – está por encima de las reglas concursales y por ello la Provincia entiende que el derecho administrativo local autoriza a crear una suerte de privilegio sobre los fondos que ella perciba por la vía indicada, con lo cual tampoco sería un acreedor quirografario. Tanto que pretende compensar su crédito con exclusión de los demás acreedores quirografarios. De esta manera la Provincia está – o pretende estar – al margen de este juicio de concurso preventivo y eludir la regla de la pars conditio creditorum. En fin. Lo que la Provincia pretende es ser un acreedor no concurrente al concurso preventivo, exclusión que funda en el derecho público provincial”;

Que habida cuenta la apretada síntesis transcripta, respecto de todas las demás manifestaciones vertidas en el recurso de revocatoria interpuesto por “ABA”, lo que legítimamente realizó el ORAB no fué otra cosa que una actuación dentro de lo contemplado por el artículo 9º del Marco Regulatorio establecido por el Decreto Nº 878/03, ratificado por Ley Nº 13.154 y reglamentado por Decreto Nº 3.289/04, a saber:

“Las potestades otorgadas por el presente Marco Regulatorio al Poder Concedente, no podrán ser afectadas ni disminuidas por las disposiciones de la ley común de concursos y quiebras”; (conf. Decreto Nº 878/03);

“La declaración de quiebra de una entidad prestadora implicará la obligación de restituir en forma inmediata el servicio público sanitario a la autoridad concedente, quien podrá continuar la prestación por sí o a través de otra entidad prestadora. La presentación en concurso preventivo de una entidad prestadora facultará a la autoridad concedente a exigir la restitución del servicio público sanitario en caso de verse afectado el normal desarrollo de dicho servicio o alterado de alguna manera el ejercicio de las potestades de regulación y control atribuidas a la Autoridad Regulatoria y el Organismo de Control”; (conf. Decreto Nº 3.289/04);

Que lo transcripto no significa otra cosa que una expresa declaración que hace a la prevalencia del derecho público local de la Provincia;

Que aceptado ello, o no, por “ABA” implica que lo obrado por el ORAB en el acto administrativo atacado ha estado debidamente encuadrado en la normativa vigente en la materia;

Que en primer lugar, pues si se trata, como en el presente, de un procedimiento administrativo iniciado de oficio, el propio artículo 96 del Dec. Ley 7.647/70, en salvaguarda del derecho de defensa de los administrados, establece que al interponer un recurso administrativo contra un acto dictado sin intervención del particular, éste tendrá derecho a ofrecer y producir prueba en los términos de los artículos 55 y 56 de esa misma norma legal. Ello garantiza al particular su derecho de ser oído y de producir prueba;

Que de ello se desprende que la propia ley provincial de procedimiento administrativo, admite el dictado de actos administrativos sin que el particular haya intervenido en el procedimiento de formación de dicho acto. En ese caso, al interponer el respectivo recurso administrativo, el particular afectado tendrá el derecho a ofrecer y producir prueba de manera amplia, lo cual implica el cabal cumplimiento de la garantía del debido proceso;

Que, es decir que, cuando el acto es dictado inaudita parte, la norma le garantiza al particular el debido ejercicio del derecho de defensa (ser oído, ofrecer y producir prueba) en el procedimiento recursivo. No es requisito esencial del procedimiento de formación de la voluntad administrativa, la participación o intervención del particular al cual el acto se dirige;

Que por otro lado, y a diferencia de lo que establece la norma de procedimiento federal, no es requisito esencial de los actos administrativos que dicten las autoridades provinciales, la necesaria intervención de los particulares a quienes el acto va dirigido. Dicha intervención se garantiza, como se dijo previamente, con el procedimiento recursivo;

Que en este punto “ABA” plantea sus impugnaciones manifestando que la Resolución atacada presenta vicios de tal gravedad que obligan a considerarla como un acto viciado de nulidad absoluta e insanable que debe ser revocado;

Que vuelve a insistir con todos los argumentos sostenidos a lo largo de la pieza impugnatoria, ya que considera que el elemento subjetivo del acto administrativo recurrido se encuentra viciado: por no poseer competencia el ORAB para dictar el acto; porque se ejercen facultades que provienen de un decreto nulo; nuevamente, porque el acto administrativo ha sido dictado por un sujeto al que no se le atribuyó competencia al efecto (esto interpretado en función de lo expresado en el punto 6.4 del escrito recursivo) y así continúa con sus expresiones en desmedro de la competencia material del ORAB; posteriormente también sostiene una equívoca interpretación del elemento causa al haberse contemplado de manera equívoca los presupuestos y condiciones indispensables del acto administrativo, haberse incurrido en error de derecho al presentarse dos de los presupuestos clásicos aplicables al efecto, aplicación errónea de la normativa vigente y no aplicación de aquella correspondiente, así como una afectación en la expresión del objeto al considerar “Azurix” que se han otorgado facilidades de pago de las obligaciones contraídas en el período en que esa Empresa prestó el servicio público sanitario impidiéndole percibir sus créditos pendientes de cobro y apropiarse de los fondos provenientes de los mismos;

Que son falsos todos los argumentos planteados por la quejosa en cuanto a los vicios que representa la Resolución Nº 4/05;

Que debe destacarse que en los contratos administrativos la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad jurídica de las partes quedan subordinados al interés público comprometido en la ejecución de dicha convención, el cual siempre prevalecerá por sobre el interés particular del cocontratante de la administración;

Que la Corte Suprema de la Nación se ha expresado en cuanto a:

“Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura una acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el estado, en ejercicio de sus funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público”. (1)

Que es criterio firme y mantenido en el tiempo por la propia Corte Suprema de Justicia el principio que sostiene la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado para caracterizar un contrato administrativo y distinguirlo así de los contratos de derecho común (2)

Que tomando lo actuado por la Corte Suprema la doctrina nacional distinguió los contratos administrativos de los contratos de derecho privado teniendo como base el régimen jurídico que les resultaba aplicable, el cual no era otro que el dado a partir de su naturaleza pública (3);

Que posteriormente nuestro máximo Tribunal volvió a intervenir en la concepción del análisis definiendo al contrato administrativo como una especie dentro del género contrato, caracterizado por elementos especiales, tales como: a) una de las partes es una persona jurídica estatal; b) su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y c) llevan insertas cláusulas exorbitantes del derecho privado (4);

Que debido a este régimen exorbitante del derecho privado, el Poder Concedente se encuentra investido de ciertas prerrogativas, en cuanto a la interpretación, ejecución, modificación y/o resolución del contrato, que lo ponen en un plano de superioridad respecto al particular con quien contrata;

Que debe destacarse que, los incumplimientos contractuales incurridos por “A.B.A.” fueron reiterados, continuos y graves, no siendo por ende susceptibles de ser subsanados;

Que nótese que el interés público tenido en miras por el Estado Provincial al momento de privatizar los servicios a cargo de Obras Sanitarias de Buenos Aires (OSBA), no solamente fue el mejoramiento y optimización del servicio sanitario que efectivamente se prestaba por dicho ente estatal, sino también la extensión de la provisión de agua potable y de desagües cloacales a la población que carecía de los mismos;

Que consecuentemente, este incumplimiento a su vez, genera una grave afectación al interés público, que no es otro que el interés de los propios usuarios del servicio, en satisfacer sus necesidades básica de provisión de agua potable y de desagües cloacales, y con ello, mejorar sus condiciones de vida actuales;

Que por otro lado, resulta evidente que los incumplimientos detectados son la derivación de una falta de acción consciente del concesionario;

Que con relación a la prueba ofrecida cabe señalar que la misma no resulta útil para el esclarecimiento de los hechos, por lo que deviene improcedente su tratamiento;

Que este Organismo agregó a los presentes copia de la Sentencia dictada por la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial mediante la cual se revocó, en fecha 6 de abril del año 2005, la autorización a “Azurix Buenos Aires S.A.” para cobrar de manera extrajudicial los créditos que tuvieran como causa la facturación del servicio público sanitario;

Que con relación a la solicitud de vista resultó procedente lo considerado en cuanto a que la misma no resultaba útil para el esclarecimiento de los hechos, por lo que deviene improcedente su otorgamiento;

Que por todos los fundamentes expuestos, corresponde indicar que el Organismo Regulador de Aguas Bonaerense (ORAB) dió en la resolución cuestionada fiel cumplimiento a la Ley Nº 11.820 (anterior marco regulatorio del servicio público sanitario), al Contrato de Concesión y a todo el plexo normativo vigente y aplicable, Decreto Nº 878/03 ratificado por Ley Nº 13.154 sigs. y concs., por lo que no adoleciendo el acto impugnado de vicio alguno, ésta Gerencia considera que se debería, en base a todos los fundamentos que anteceden, desestimar íntegramente el recurso de revocatoria interpuesto por “Azurix Buenos Aires S.A.” contra la resolución Nº 4/05, ratificándola así en todos y cada uno de su términos;

 

1. CSJN, Fallos: 315: 158, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes.

2. Conf. CSJN, Fallos: 306: 328, “Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindoro I.C.S.A”; Fallos: 306: 333, “Ferrocarriles Argentinos c/ Jorge Papadopulos”; Fallos: 306: 731, “Juan Manuel López c/ Nación Argentina”, entre otros.

3. Conf. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, pag. 125 y ss., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963.

4. Conf. CSJN, Fallos: 313: 376, “Dulcamara S.A. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones” y Fallos 316: 212, “Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel.”

Que en su intervención de estilo la Asesoría General de Gobierno dictaminó:

“ ... En el caso, el acto impugnado ha sido dictado con arreglo a las normas legales aplicables, toda vez que el Directorio del ORAB es competente al efecto, como precedentemente y, por lo tanto la Resolución Nº 4/05, se ajusta a derecho y no adolece de vicio alguno que la torne anulable o cuestionable por ilegitimidad. Por todo lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que corresponde rechazar por improcedente el recurso de revocatoria interpuesto por Azurix Buenos Aires S.A., razón por la cual puede el Directorio de ese Organismo de Control del Agua de Buenos Aires dictar el pertinente acto administrativo que así lo disponga ...”;

Que en su informe la Contaduría General de la Provincia manifestó que:

“ ... esta Contaduría General de la Provincia considera que la Resolución Nº 4/05 fue dictada en ejercicio del poder de policía de gestión de los servicios sanitarios, siendo el ORAB competente al efecto, por lo que corresponde desestimar el recurso presentado por la firma Azurix S.A., pudiendo el Directorio de ese Organismo proceder al dictado del correspondiente acto administrativo ...”;

Por ello, y en virtud de las facultades conferidas por el Marco Regulatorio para la prestación de los Servicios de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires establecido a partir del Decreto Nº 878/03, ratificado Ley Nº 13.154, modificado por Decreto Nº 2.231/03 y reglamentado por Decreto Nº 3.289/04, el Contrato de Concesión del Servicio Público de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales de las Zonas de Concesión Nº 1, el Decreto Nº 508/02, las Resoluciones Nº 20/02, 4/05 y el Dec. Ley Nº 7.647/70;

 

EL DIRECTORIO DEL ORGANISMO DE CONTROL DEL AGUA DE BUENOS AIRES. RESUELVE:

ARTICULO 1º - Rechazar en base a todos los considerandos y fundamentos antes expuestos y por improcedente el recurso de revocatoria presentado por “Azurix Buenos Aires” contra la Resolución ORAB Nº 4/05.

ARTICULO 2º - Notificar la presente a “Azurix Buenos Aires” y a la Subsecretaría de Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires.

ARTICULO 3º - Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletín Oficial y al SINBA. Cumplido, archivar.

 

Gregorio Pablo Nersessian, Director Presidente.

Julián Carlos Palacios, Director Vocal.

Juan N. González Morales, Director Rep. de los Usuarios.

C.C. 10.524